Acrílico del maestro Gustavo Parra

 

De nuestros

Colaboradores

 


 

La Acción de Tutela  

 

Apartes del estudio: EVALUACIÓN DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL SGSSS: CAUSAS Y PROPUESTAS DE SOLUCIÓN. DIRECCIÓN DE ASEGURAMIENTO MINISTERIO DE SALUD
Ramón Abel Castaño Yepes, Coordinador Grupo de Trabajo

La garantía constitucional de protección del derecho a la salud como derecho fundamental en los niños y como fundamental por conexidad en los adultos, ha generado un profundo debate acerca del impacto de dicha garantía sobre el sistema de aseguramiento; la alta frecuencia de acciones de tutela en salud y su tendencia creciente hacen pensar que aunque la magnitud bruta del problema hoy no sea muy grande, en el futuro podrá ser una causa adicional de desequilibrio de la subcuenta de compensación.  Otro aspecto importante de este fenómeno es que su frecuencia es mucho mayor en el Régimen Contributivo  que en Régimen Subsidiado, y en aquél se presenta con mayor frecuencia por períodos mínimos de carencia y por atenciones no-POS. 

Las condiciones en las que se interpone acción de tutela con mayor frecuencia en el Sistema de Seguridad Social en Colombia, son:

-         Para la obtención de servicios a los que el afiliado tiene derecho pero que el asegurador demora o niega injustificadamente.

-         Para la obtención de beneficios por fuera de los planes (POS-C y POS-S).

-         Para la obtención de beneficios dentro o fuera de los planes, pero suministrados por proveedores por fuera de la red propia o adscrita al asegurador, incluyendo remisiones al exterior.

-         Para la obtención de beneficios sujetos a períodos mínimos de cotización, cuando el afiliado reclamante no los ha cumplido.

-         Para la obtención de beneficios, cuando por mora patronal el afiliado se encuentra suspendido o su afiliación cancelada.  

-         Otros (obtención de licencias de maternidad, derecho a afiliar a personas no elegibles, etc.)

Buena parte de las acciones de tutela interpuestas, en especial al Instituto de Seguros Sociales, se refieren a la primera de las condiciones listadas, es decir, a individuos que tienen plenos derechos pues están al día en pagos, han cumplido los períodos mínimos de carencia y su afiliación está acorde con la ley; esto muestra el lado positivo de la acción de tutela, pues en la medida en que ésta no existiera, estos individuos no tendrían cómo reclamar la protección de sus derechos.   En el resto de las condiciones listadas, la Corte Constitucional ha sido clara en reconocer el legítimo derecho de las EPS y ARS a que se les respeten los términos en los que participan en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, es decir, a prestar un plan de beneficios predefinido, algunas de cuyas atenciones están sujetas a períodos mínimos de carencia; por ello, en los casos en que la protección del derecho fundamental implica el desconocimiento de los términos de dicho contrato, la jurisprudencia de la Corte le otorga a la EPS o ARS el derecho a repetir contra el Estado, en especial contra la subcuenta de compensación del FOSYGA. 

En la tabla 18 se observa el comportamiento de los pagos que han sido reconocidos por la Dirección General de Aseguramiento del Ministerio de Salud; los montos reconocidos en el año 2000 superan ampliamente los de el año anterior y siguiente, debido a que se presentó un caso atípico de $3.500 millones de un paciente que requirió trasplante de médula ósea en el exterior; el dato del año 2001 es aún preliminar pues en la actualidad, dado el incremento sustancial en el número de repeticiones contra el Estado, se ha presentado una gran congestión en el procesamiento de dichas repeticiones; sin embargo, aún haciendo una burda proyección lineal de los resultados al resto del año, se esperarían unos reconocimientos por un valor alrededor de $5.000 millones.

 

Recibidas

Reconocidas

Valor reconocido

1999

541

235

4.801,2

2000

1191

355

8.427,9

2001

622

252

2.534,9

 

Tabla 18. Acciones de tutela reconocidas por Minsalud, 1999-2001, en millones de pesos corrientes; para el año 2001, hasta la fecha se han procesado tutelas radicadas hasta junio.


Una fuente de información importante sobre el fenómeno de la acción de tutela en salud, proviene de la misma Corte Constitucional, de su sala de revisión; en dicha sala se hizo un estudio sobre las acciones de tutela entre 1995 y Junio de 1999, el cual muestra que en general este recurso ha tenido un crecimiento acelerado en especial entre 1998 y 1999; en la tabla 19 se muestra que el total de tutelas del primer semestre de 1999 supera al total de 1998, lo que anualizado representaría el doble de acciones para ese año.

 

1995

1996

1997

1998

1999

Vida

5,3%

4,7%

6,5%

8,1%

14,8%

Salud

4,6%

4,9%

5,5%

8,0%

14,4%

Seguridad social

5,9%

4,6%

5,0%

5,8%

13,8%

Libre desarrollo

0,7%

0,9%

1,1%

1,0%

0,9%

Subtotal

16,6%

15,0%

18,1%

22,9%

43,8%

Total todos los derechos

        33.307

        34.354

        50.473

        60.999

        63.422

 

Tabla 19.  Derechos invocados mediante acción de tutela 95-99 (Fuente: Corte Constitucional, Secretaría General).   Nota: los datos de 1999 corresponden al primer semestre del año.

 

Es importante advertir que el informe de la Corte Constitucional no desagrega los derechos invocados en relación con las causales del mismo, lo que no permite asegurar que todas las tutelas que muestra la tabla 19 son realmente de salud; por ejemplo, en el derecho a la seguridad social se incluyen situaciones como la del individuo que reclama ser afiliado al Régimen Contributivo o al Régimen Subsidiado sin que necesariamente medie una necesidad en materia de atención médica; del mismo modo, en el derecho al libre desarrollo se incluyen situaciones como la de la estudiante que exige respeto a su deseo de usar maquillaje en horas escolares.

De otra parte, la estadística descrita tampoco muestra si en efecto todas estas tutelas fueron ratificadas en el fallo de segunda instancia, lo que reduciría el total de fallos favorables.  Tampoco describe si hay fallos con mas de un derecho invocado, situación que ocurre con mucha frecuencia, lo que haría surgir la siguiente pregunta: el incremento en el número de derechos invocados se debe a que los demandantes están introduciendo más derechos cuando interponen una acción de tutela?  De hecho, cuando en el mismo informe se reportan los fallos según la instancia donde se presentan, se encuentran los siguientes datos: para 1996: 31.248 fallos, para 1997: 33.663 fallos, para 1998: 38.248 fallos, y para el primer trimestre de 1999: 33.401 fallos; aunque también se observa el incremento drástico entre 1998 y 1999, es claro que el universo de fallos es mucho menor.

Una faceta muy importante de la acción de tutela en lo que tiene que ver con los períodos mínimos de carencia, es que su aplicación en estos casos estimula el comportamiento de polizón, según el cual el individuo se mantiene por fuera del aseguramiento mientras esté sano, y cuando se enferma se afilia a sabiendas de que obtendrá la atención requerida sin tener que pagar de su bolsillo en proporción al tiempo que le falte por cumplir los períodos mínimos; a sabiendas de que cuando lo requiera podrá acudir a la acción de tutela, el polizón se mantiene por fuera del sistema, lo que conlleva a un ingreso no percibido en la subcuenta de compensación, que aún no ha sido cuantificado.

El incentivar el comportamiento de polizón contribuye a exacerbar el problema de la selección adversa de la población general hacia el Régimen Contributivo; en realidad, en todos los sistemas de seguros hay implícito un problema de selección adversa, que surge de la asimetría de información entre el asegurador y el individuo, asimetría que favorece a este último.  Por esta razón, cualquier sistema de seguros tiene tres herramientas fundamentales para controlar dicho fenómeno: la aplicación de preexistencias, las exclusiones y los períodos mínimos de carencia; en nuestro Sistema General de Seguridad Social en Salud está prohibida la aplicación de preexistencias, y las exclusiones están claramente definidas en las normas vigentes.  Sin embargo, la aplicación de períodos mínimos de carencia, aunque está definida por la ley 100 (art. 164) para las enfermedades de alto costo, ha sido debilitada por la acción de tutela, que pone en conflicto el principio de proteger el derecho a la salud con el principio de eficiencia del sistema de seguridad social.

En síntesis, la acción de tutela representa dos importantes desafíos a la viabilidad financiera del sistema: por una parte, los costos adicionales que representan la prestación de servicios no POS y su consecuente apertura de una expectativa de plan de beneficios ilimitado, costos adicionales que están actualmente a cargo de la subcuenta de compensación; y por otro lado, los recaudos no percibidos por el incentivo al comportamiento de polizón, y cuyo monto no ha sido estimado.  Aunque en este numeral se analizan las causas de la crisis de la subcuenta de compensación desde la perspectiva de los egresos, y el efecto del comportamiento de polizón tiene que ver con los ingresos, éste se aborda en este punto para no escindir el tópico de la acción de tutela.

 

 

Recobros por medicamentos no POS  

Dado que los recursos para salud siempre son insuficientes frente a las necesidades, los listados de medicamentos, al igual que los de actividades, intervenciones y procedimientos, se constituyen en herramientas fundamentales para el racionamiento de dichos recursos; sin embargo, el mantenimiento de estos límites, en ocasiones genera conflictos profundos entre las necesidades de un paciente dado y las del resto de la sociedad, máxime cuando los rápidos avances de la tecnología médica no alcanzan a ser introducidos a los planes de beneficios, o en los listados de medicamentos, con la misma velocidad con que salen al mercado; pero aún con medicamentos previamente existentes, la necesidad de racionar el gasto en este rubro por la vía de los listados obliga a excluir algunos de ellos que en ciertas condiciones excepcionales son la única alternativa terapéutica disponible.

En reconocimiento a este desfase entre las innovaciones que salen al mercado y la actualización de los listados de medicamentos, y al hecho de que pueden ocurrir situaciones excepcionales en las que es necesario utilizar opciones terapéuticas excluidas de los listados, la normatividad actual[1] ha definido las condiciones bajo las cuales se pueden otorgar medicamentos no-POS; las EPS y ARS podrán solicitar reembolso por parte del Ministerio de Salud para estos casos especiales, siempre y cuando se cumpla con las condiciones impuestas por la norma.  Sin embargo, la inevitable presión que generan las circunstancias excepcionales que obligan a sobrepasar los listados de medicamentos, puede en el mediano y largo plazo terminar desvirtuando el listado como herramienta de racionamiento; por esta razón es importante hacer un seguimiento del comportamiento del gasto por concepto de recobros, el cual se muestra en la tabla 20.
 

 

2000

2001

 Número

 Valor

 Número

 Valor

Recibidas

2.612

1.265,3

9.322

3.658,0

Favorables

753

696,1

4.030

2.622,5

Condicionadas

1.349

443,8

4.863

857,1

Desfavorables

421

125,5

372

173,7

 

Tabla 20.  Evolución de recobros por medicamentos no-POS. En millones de pesos corrientes; 2001 solo incluye hasta Agosto; corte a noviembre 29 de 2001.

En esta tabla es evidente un aumento dramático en el número de reclamaciones recibidas y reconocidas favorablemente; solo hasta el mes de Agosto de 2001, se han reconocido como favorables más de cinco veces el número que se reconocieron en todo el año 2000.  Este rápido crecimiento hace pensar dos cosas: por un lado, que el desfase entre el listado de medicamentos y los nuevos principios activos que han salido al mercado, es cada vez mayor; por otro lado, que el mecanismo de auto-control a nivel de la EPS establecido por la norma no está siendo suficiente para contener la demanda.  En ambos casos es necesario adoptar medidas que eviten dicho aceleramiento, pues en el mediano y largo plazo terminaría absorbiendo recursos de la UPC y llevaría a un racionamiento por la vía de hecho.



[1] Acuerdo 83 del CNSSS, artículo 8; Resolución 5061/97; Resolución 2312/98.

 



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